Sms, WhatsApp en de Wob

Op 20 maart deed de Raad van State een opmerkelijke uitspraak: werkgerelateerde appjes en sms-berichten van bestuurders en ambtenaren vallen onder de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Het maakt niet uit of daarbij een privéapparaat of een door de werkgever verstrekt apparaat is gebruikt. Organisaties moeten zich nu beraden op de consequenties van deze uitspraak.

De zaak

De uitspraak van de Raad van State komt voort uit een Wob-verzoek uit 2016 dat Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN) had gedaan bij de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Door de rechtbank was al geoordeeld dat (werkgerelateerde) sms- en WhatsApp-berichten onder het documentbegrip van de Wob vallen. De techniek van opslaan is niet bepalend. Sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van het bestuursorgaan vallen onder het ‘berusten onder de minister’. Soortgelijke berichten op privételefoons vallen daar niet onder, zo oordeelde de rechtbank. Het ministerie was het daar niet mee eens. VWS zag sms en apps als een alternatieve vorm van een telefoongesprek en mondeling overleg. Dat zijn geen ‘Wob-bare’ documenten. De minister vond ook dat de werkgever op geen enkele manier toegang tot de smartphones van ambtenaren zou mogen hebben, ongeacht of het een werk- dan wel een privételefoon betrof.

De uitspraak van de Raad van State

In de uitspraak van 20 maart gaat de Raad nog een stap verder dan de rechtbank. Sms- en WhatsApp-berichten zijn volgens de Raad documenten die onder de documentdefinitie van de Wob vallen. Deze berichten zijn geen vervanging van telefoongesprekken, onder meer omdat er documenten kunnen worden meegestuurd. In functie en gebruik lijken sms- en WhatsApp-berichten op e-mails. Die vallen al onder de reikwijdte van de Wob. De Raad geeft een ruime opvatting aan de termen ‘berusten onder’ en ‘bestemd voor’. Voor het eerste is de techniek van opslaan (fysiek, server, cloud) niet van belang. Voor het tweede redeneert de Raad dat het niet uitmaakt of de gegevens op een werktelefoon of een privételefoon zijn binnengekomen. Wat telt is of de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.

Alles Wob-baar ?

De beperkingen die de Wob stelt blijven in stand. Het kunnen opvragen van werkgerelateerde appjes betekent dat ze over bestuurlijke aangelegenheden moeten gaan. Ook de weigeringsgronden uit de Wob blijven gelden, zoals de ‘persoonlijke beleidsopvattingen’. Die zullen in sms-berichten en apps wellicht vaker voorkomen. Ook krijgt de organisatie geen toegang tot iemands privételefoon als er een vermoeden is dat er werkgerelateerde apps mee zijn verstuurd. Er zal dan worden gevraagd om die telefoon over te dragen.

Meer openbaar ?

Ambtenaren en bestuurders moeten niet permanent achterna gezeten worden met openbaarheidseisen. Alsof de mensen per definitie onbetrouwbaar zouden zijn en uit op eigenbelang. Dat is niet zo. Echter, meer transparantie en een wil om klaarheid te geven in het handelen ontbreekt. Daarbij is er ook veel onkunde over welke informatie wel en niet openbaar is en zo ja wanneer. Zo hoorde ik dat er intern een advies circuleerde om documenten niet op te slaan in het documentmanagementsysteem ‘want dan vallen ze niet onder de Wob’. Met de uitspraak van de Raad van State is er een duidelijk argument tegen dit soort praktijken.

Hoe verder?

Mij dunkt dat organisaties werkafspraken moeten maken of protocollen opstellen hoe er gecommuniceerd wordt en waarmee. Immers, als een bestuurder bijvoorbeeld app-verkeer van zijn telefoon wist, zijn de gegevens weg. Is er dan onrechtmatig gehandeld als er geen afspraken zijn gemaakt?

Of moet er worden gewacht op meer jurisprudentie? In dit kader is de rechtszaak waar NRC en het ministerie van Algemene Zaken in verwikkeld zijn interessant. Unilever-topman Polman en minister-president Rutte sms’ten over de verhuizing van het hoofdkantoor van Unilever naar Nederland en de afschaffing van de dividendbelasting. Polman bevestigde dat in een interview, maar het ministerie gaf niet thuis toen werd gevraagd naar de berichten op de telefoon van Rutte. Na de uitspraak van de Raad van State is dit interessante casuïstiek.